Per lo svolgimento dell’attività di impresa, per acquistare un immobile o per compiere delle operazioni che richiedono il possesso di una somma elevata di denaro, a volte, è necessario ricorrere al credito bancario ed ottenere un finanziamento garantito, ad esempio, da un’ipoteca immobiliare nel caso di un mutuo, o da pegno od ancora da titoli, conti deposito o strumenti finanziari accettati dalla Banca che presta il denaro.

Come si tutela allora il creditore, cioè la Banca?

Necessità del creditore è quella di essere certo dell’adempimento da parte del debitore ed a tal fine strumentalmente alla concessione di denaro vengono costituiti dei diritti reali di garanzia quali ad esempio il pegno e l’ipoteca.

Tuttavia tali garanzie sembrano non essere sufficienti o meglio non assicurano lo scopo del creditore di ritornare in possesso del denaro prestato in tempi ragionevoli e certi. Ciò per varie ragioni, prima fra tutte, la necessità di rivolgersi al Giudice dell’Esecuzione per iniziare l’espropriazione forzata del bene immobile e procedere con la vendita. L’istituto di credito erogatore del finanziamento, in caso di inadempimento del debitore, ha un capitale incagliato, deve affrontare i costi ed attendere l’esito della procedura che, comunque, garantisce l’interesse del debitore a non venir pregiudicato da una vendita dell’immobile iniqua.

Ecco allora che il Legislatore nel 2016 ha introdotto nel Testo Unico Bancario, con il Decreto Banche, alcune importanti disposizioni con le quali, venendo incontro agli interessi dei creditori ( Banche) si sono ridotti i rischi e si è agevolato il recupero del credito.

Con queste brevi note vogliamo esaminare le insidie ed i rischi del credito per l’imprenditore e/o il consumatore alla luce della normativa civilistica e del Testo Unico Bancario: il cosiddetto TUB.

Per far ciò è tuttavia necessario addentrarci in due storici istituti del diritto: il Patto commissorio e il Patto marciano.

Patto commissorio

Il patto commissorio è l’accordo con il quale il creditore e il debitore convengono che in caso di inadempimento di quest’ultimo si attui il trasferimento in favore del creditore del bene oggetto di pegno o ipoteca.

A fronte dunque della concessione di un finanziamento garantito da pegno o ipoteca, si conviene, in caso di mancato pagamento del debito, il trasferimento del diritto di proprietà in favore del creditore del bene dato in garanzia.

L’ordinamento giuridico, fin dal diritto romano, sancisce la nullità di tale patto (art. 2744 c.c.), che rappresenta un’insidia alla libertà del debitore.

La ragione di tale divieto risiede nell’esigenza di tutelare il debitore, bisognoso di denaro e costretto dal creditore, dall’eventualità di perdere definitivamente il bene dato in garanzia, con un possibile ingiustificato arricchimento del creditore, il quale ben potrebbe ottenere un bene il cui valore eccede il suo credito.

Patto marciano

Differente dal patto commissorio è il patto marciano.

Il creditore e il debitore convengono non solo il trasferimento nei confronti del creditore della proprietà del bene di titolarità del debitore, ma anche il correttivo dell’obbligo per il creditore di restituire l’eventuale differenza tra il valore del bene e quello del credito sulla base di una perizia di stima. Con tale previsione si supera la criticità del patto commissorio: l’approfittamento del creditore in ordine al maggior valore del bene rispetto al credito garantito e viene fatta salva la causa del contratto.

Tale patto atipico (non espressamente disciplinato dal codice) è ritenuto valido e lecito se persegue interessi meritevoli di tutela (vantaggio per il debitore è quello di non subire il danno da immagine conseguente alla procedura espropriativa e quello di vedersi corrispondere il giusto valore dell’immobile).

Deve essere quindi previsto un criterio affidabile di stima del bene immobile.

L’essenziale è che dalla struttura del patto risulti che le parti abbiano previsto in anticipo che, in caso di inadempimento, il debitore perderà la proprietà del suo bene per un giusto prezzo.

Banca – Imprenditore ed il testo unico bancario

Nel 2016 il Legislatore ha espressamente disciplinato il patto marciano, prevedendo che il contratto di finanziamento concluso tra Imprenditore e una Banca possa essere garantito dal trasferimento in favore del creditore (Banca) della proprietà di un immobile o altro diritto reale.

Tale trasferimento risulta sospensivamente condizionato all’inadempimento del debitore (art. 48 bis T.U.B.).

In caso di inadempimento dell’Imprenditore, la Banca ha il diritto di avvalersi del patto sottoscritto mediante una dichiarazione notificata al debitore e di versare, al termine di una procedura semplificata e celere, l’eventuale differenza al debitore.

La norma prevede una serie di vantaggi notevoli per la Banca: trasferimento dell’immobile anche a società controllata dalla Banca o ad essa collegata; tale patto può essere esteso anche ai contratti in corso; l’importanza dell’inadempimento è già stabilita dalla norma ad esempio se il “mancato pagamento si protrae per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate anche non consecutive, nel caso di rate mensili”; basta la dichiarazione del creditore di avvalersi della facoltà; il creditore chiede al Presidente del Tribunale la nomina di un perito per la stima che deve depositarla entro 60 gg;  la contestazione della stima non incide sul trasferimento ma solo sulla somma da versare al debitore.

In ultimo la Banca può condizionare l’erogazione del credito alla sottoscrizione della clausola.

Tale previsione, derogatrice di alcuni aspetti propri del procedimento esecutivo ordinario, rappresenta un assoluto vantaggio in termini di celerità e di costi a favore dell’istituto di credito nonché rappresenta una palese diminuzione delle garanzie che la procedura esecutiva riconosceva al debitore. Si pensi alla valutazione sull’importanza dell’inadempimento; alla facoltà per il debitore di chiedere la conversione del pignoramento e cioè la sostituzione delle cose pignorate (immobile ipotecato) con una somma di denaro e con eventuale rateizzazione del debito fino a 48 mesi.

Banca – Consumatore ed il testo unico bancario

La possibilità di stipulare un finanziamento garantito da un trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento è prevista anche qualora parte del rapporto sia un consumatore (art. 120- quinquiesdecies T.U.B.).

Anche qui valgono le stesse considerazioni di cui sopra anche se un poco attenuate come ad esempio la previsione per la quale la Banca non può condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola marciana ed alla previsione dell’importanza dell’inadempimento che è portata a diciotto rate mensili.

Tuttavia la norma è, a mio giudizio, considerevolmente a favore della Banca ed occorre essere pienamente consapevoli dell’eventuale sua sottoscrizione così come del diritto a che il finanziamento non sia condizionato ad essa.

Equity crowdfunding

L’equity crowdfunding si inserisce in questo ambito come strumento innovativo.

In questo momento storico dove è sempre più difficile accedere al credito e laddove si acceda il finanziatore può imporre tassi di interesse, vincoli e clausole non sempre aderenti all’effettivo interesse dell’imprenditore, questi può ricorre a strumenti alternativi al finanziamento bancario quale l’equity crowdfunding.

L’equity crowdfunding permette tramite portali on-line, di mettere in contatto i promotori delle varie raccolte (rectius imprese) con un ampio numero di soggetti investitori, potenzialmente interessati ad aderire alla campagna di crowdfunding.

La raccolta dei fondi avviene dalla crowd, ossia dalla folla, da un pubblico indistinto, che sceglie un progetto di impresa e decide di investire.

Il nostro ordinamento giuridico concede dal 2017 la possibilità di farvi ricorso a tutte le piccole e medie imprese (PMI) costituite in forma di s.r.l. e presenta indubbi vantaggi sia per l’imprenditore che per l’investitore essendo operazioni sotto l’egida di soggetti autorizzati da Banca d’Italia.